25 jul. 2015

FECHAS Y TEMAS DEL SEMINARIO: PARA IR AGENDANDO (con yapa)


Este año el seminario estará dedicado a problemas de TEORIA PENAL Y CASTIGO, y vendrá con dos yapas, una también sobre penal, y otra sobre democracia, a ser anunciadas. Por ahora, lo confirmado:

Será de 18 a 20, en el Salón Vélez Sársfield, UBA Derecho

Los temas de cada día serán los siguientes

SEPTIEMBRE

9

J. Braithwaite y P. Pettit, cap. 5 de "No sólo su merecido", Interpretación de la teoría republicana

16

Antony Duff: "La ley, el lenguaje y la comunidad"

23

Un texto mío sobre "Democracia y castigo en la obra de Antony Duff"

30

Alasdair Cochrane, sobre el trabajo del abolicionista nórdico Thomas Mathiesen, 50 años después del comienzo de su carrera

OCTUBRE

7

Un texto mío sobre "Democracia, protesta y derecho penal"



24 jul. 2015

Sobre la "repugnancia" del mercado

Citaba en el post anterior un párrafo del buen libro de Michael Zimmerman contra el carácter "repugnante" del castigo, y me cruzo con esta cita del amigo Gerald Cohen sobre el carácter "repugnante" del mercado. De modo más específico, Cohen habla del tipo de motivaciones que pone en marcha el capitalismo -para alimentarse de ellas: la codicia y el miedo. Dice Cohen, en su defensa del socialismo ("Por qué no el socialismo?"):

"La técnica de utilizar malos motivos para conseguir efectos económicos productivos es bastante bien conocida. En la historia del siglo veinte encontramos una y otra vez la idea según la cual la forma más sencilla de generar productividad en la sociedad moderna consiste en alimentar dos fuentes motivacionales en particular...la codicia y el miedo. Pero nunca deberíamos olvidarnos de que la codicia y el miedo representan motivaciones repugnantes. A quién podría interesarle proponer que la sociedad se base en tales motivos, y de ese modo se comprometa a promover la sicología que de allí deriva...si no fuera por el valor instrumental que se supone que tales motivaciones tienen (en la promoción de la productividad)?

"(Los socialistas no deberían olvidar) que el mercado es intrínsecamente repugnante. El genio del mercado consiste en 1) utilizar las motivaciones más bajas para 2) lograr fines deseables, pero 3)  no puede desconocerse que también, de ese modo, el mercado produce efectos indeseables, incluyendo significativas e injustas desigualdades." 

22 jul. 2015

Sobre la "repugnancia" del castigo

"Mi punto, de manera simple, es el siguiente: En nuestro esfuerzo por prevenir el crimen y promover la estabilidad social, tenemos una cantidad de herramientas a nuestra disposición. Una de ellas es, por ejemplo, el cobro de impuestos, que nos puede ayudar a asegurar que todos tengan acceso a la comida, al abrigo, la vivienda, la educación, el empleo, y otros elementos básicos para contar con una vida mínimamente decente. Otra herramienta es la incapacitación de los más peligrosos. Otra más, tal vez, es la rehabilitación de los más peligrosos. Una alternativa adicional es asegurar, por la fuerza, que los victimarios restituyan a las víctimas aquello de lo que las han privado. Sin dudas, cada una de estas alternativas tiene sus propios costos morales. Todas ellas involucran alguna forma de imposición, o de daño, a los individuos sobre los cuales se aplican. Sin embargo, ninguna de estas herramientas involucra, de modo esencial, la intención de causar daño a otros. Por lo tanto, todas ellas son consistentes con la idea de tratar a las personas con el respeto que merecen. Eso no es cierto en relación con el castigo penal." 

De Michael Zimmerman, uno de los principales autores contemporáneos que se pronuncian directamente contra el castigo penal, en su libro "The Inmorality of Punishment", p. 174-5.

21 jul. 2015

Protesta social

En Perfil retoman un texto mío (sin permiso, pero en fin) del libro reeditado, sobre la Protesta. Forma parte del epílogo del libro

http://www.perfil.com/columnistas/Protesta-social-20150719-0048.html

17 jul. 2015

Rafecas la tiene fácil

Recibe un caso muy fácil, jurídicamente hablando, en la causa Hotesur. Todo es claro, y todo está demostrado por papeles y declaraciones públicas hechas por los propios acusados:

1) La Presidenta es dueña de (lujosos) hoteles en el sur del país (negocios que se potenciaron durante la década), que administra con o a través de familiares y amigos. 
2) Durante la década, los principales procesos licitatorios quedaron en manos de pocas personas, y en particular dos, que públicamente se jactaban de ganar casi siempre en esas convocatorias: Lázaro Báez y Cristóbal López. 
3) Los dos "grandes ganadores" mantuvieron negocios con la presidencia (es reconocido públicamente por las partes que eran "socios comerciales"), que incluyeron el depósito mensual de miles de dólares en la "reserva" de habitaciones

1, 2 y 3 son hechos públicamente admitidos por las partes, y conforman una simple trama de corrupción (lavado de dinero), al viejo estilo, evidente, aquí o en cualquier país del mundo: los que se benefician millonariamente con la obra pública durante el gobierno no pueden pasarle dinero mensualmente a los negocios privados de aquellos que les permitieron ganar licitaciones millonarias.

Es simplísimo. No hay misterios, está todo sobre la mesa, no hay que buscar conexiones extrañas ni salir a encontrar eslabones perdidos: todo es obvio y reconocido por las partes. Qué suerte encontrarse con un caso facilísimo¡ A menos que uno lo quiera complicar, claro...

Confiamos en que no será así

Huelga de palabras

Hambre de pelea
Hermanos de pena
Hablar de pavadas
Hora de partir

16 jul. 2015

Revista Jurídica de la UP: Convocatoria de artículos

Información sobre la convocatoria que hacen los colegas palermitanos, acá:
http://www.palermo.edu/derecho/2015mayo/convocatoria_rev_juridica_05-15.html

Nuevo libro sobre la protesta (Beade-Vita)


Criminalización de la protesta
La respuesta del Estado frente a los reclamos ciudadanos


Coordinador/es:
BEADE, Gustavo A. - VITA, Leticia
Edición: 2015 | 214 págs.

Sinopsis http://www.adhoc-villela.com/img/menos.jpg

¿Criminalización de la protesta social vs. persecución de delitos? Aclaraciones necesarias, por S. Roldán: Responsabilizar penalmente por un hecho. Imputar o el tener a alguien de responsable. El ejercicio legítimo de un derecho. El estado de necesidad. Recapitulación. Protesta y violencia estructural. Una tercera vía ante la judicialización de los problemas sociales, por G. Penna: Intervención judicial y violencia visible. Violencia directa. Violencia estructural. Violencias y decisión judicial. Una tercera vía democrática. Mesa de diálogo. Diálogo y facilitación.Desigualdad y castigo: el problema de las usurpaciones, por G. A. Beade: Reclamos y usurpación. ¿Comisión de un delito o reclamo por el cumplimiento de un derecho social? Sobrecriminalización de la desigualdad. Castigo y la comunidad inclusiva. El uso del derecho penal y la obligación moral de seguir todas las reglas legales. Argumentos para no criminalizar la protesta social: un análisis a partir de la jurisprudencia reciente, por L. Vita: Argumentos para criminalizar la protesta social: Defensa del Estado de derecho; límites a los derechos; portesta pacífica; subsunción neutral. Argumentos para no criminalizar la protesta social: Causales de justificación y de exclusión de la culpabilidad; protesta atípica; exclusión del derecho penal; ponderación. La criminalización de los integrantes de los pueblos originarios como respuesta a las protestas por la vulneración de sus derechos, por M. Kohan: Problemática indígena en la Argentina. La criminalización de los reclamos de los pueblos originarios como consecuencia de una interpretación restringida de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Similitudes y diferencias sustanciales entre el régimen jurídico aplicado a los pueblos indígenas en la época de la conquista de América y en la actualidad.

PRÓLOGO DE ROBERTO GARGARELLA.

Se hizo justicia: cadena perpetua

Ayer, fue condenado a cadena perpetua (¡) JM, por abuso sexual seguido de la muerte de una pobre adolescente (acá). El hecho es atroz, dolorosísimo, irreparable; y la falta cometida por JM merece sin dudas reprobación y sanción. Ahora, otra vez, qué sentido tiene la condena a prisión perpetua? Ante ella, volvimos a escuchar a cantidad de periodistas y figuras públicas insistiendo con liviandad e irresponsabilidad absolutas, sobre lo mismo: "al menos se hizo justicia." De qué modo se hace justicia cuando se condena a alguien a pena perpetua? Lo que allí se produce es un acto puramente irracional de venganza, que además lleva adelante el Estado, en nombre de todos.

La pobre niña no volverá a aparecer. JM no tenía antecedentes de faltas gravísimas, y -sancionado severamente por ésta, de formas menos irracionales- tampoco sería esperable que vuelva a cometer una falta grave, mucho menos de este tipo. Otros potenciales abusadores no van a dejar de cometer un abuso porque aquí se condene a perpetua o se torture o se mate a JM (es que alguien puede pensar que JM "calculó" qué pena le pondrían? Cualquiera que comete un acto criminal, lo hace asumiendo que a él no lo van a encontrar). La impunidad podría alentar a alguien, pero lo que aquí se predica no es la impunidad. La cárcel sólo hará de JM una persona peor. No reparará la muerte que no se recupera. No desalentará a nadie a cometer su crimen. Volverá a involucrar al Estado, y así a todos nosotros, en la comisión de actos de venganza y malos tratos. En qué sentido la locura de la pena perpetua, que sólo sirve para empeorarlo todo, repara algo, restaura algo, hace justicia, nos dignifica, nos hace a todos mejor?

15 jul. 2015

Justicia: Construir la irregularidad




En materia de justicia, lo que prima hoy es la construcción de la irregularidad. Una irregularidad meditada, trabajosamente buscada, de forma tal de cubrir las espaldas propias, domesticando la rama judicial al mismo tiempo. Esto es lo que ahora importa: que nadie tenga autoridad para objetar a nadie; que todos aparezcan contaminados. No interesa la dimensión de las faltas: ellas quedan compensadas, sin ninguna que prevalezca. Muere un fiscal que está a punto de denunciar al gobierno. Ni que pensar en ello: era un corrupto. De modo ilegal se destituye a un juez que iba a fallar contra el gobierno. Que nadie ose hablar a favor de él: estaba mal nombrado y quería quedarse en su puesto. Se embate contra un juez que investiga a la familia presidencial. No es problema. Nadie se movilizará por él, porque su expediente es demasiado oscuro. Marca decisiva de este tiempo: que todo quede enlodado, o ardiendo bajo el mismo fuego. Importa construir la irregularidad, generalizarla. Es de este modo como se garantiza el silencio.

Las irregularidades que se han ido produciendo en el ámbito judicial se incrementaron en los últimos años, a partir de desplazamientos y designaciones ilegales (especialmente, a través de la designación de jueces y fiscales subrogantes, y a través del nombramiento de nuevos conjueces), a las que se sumaron, primero, las habituales presiones y recompensas económicas hacia los jueces; y luego, los inhabituales (pero muy propias de estos últimos 10 años) amenazas  impulsadas desde los servicios de inteligencia; o así también los premios facilitados por la creación de los cargos nuevos.

Las irregularidades, en principio, sirven a propios y a extraños. Para los funcionarios judiciales, suele tratarse de incentivos especialmente potentes: ellos significan mayor poder de influencia y dinero. En particular, la “subrogancia” puede llegar a implicar un aumento significativo en las ganancias económicas, facilitadas a partir de la designación en un cargo por el que uno no ha concursado. 

Para el gobierno –que es quien pone en marcha la maquinaria de las subrogancias, los conjueces y los nombramientos irregulares- este tipo de decisiones prometen mientras tanto ventajas de tipo extraordinario. Por una parte –y ésta es la cara más visible de la maniobra- el oficialismo puede nombrar de este modo, como jueces provisionales, a personas cercanas, habitualmente poco calificadas, y que por ello mismo no podrían ser designadas a través de los más exigentes procedimientos de selección de jueces. En segundo lugar, y ya en un plano algo más sumergido, toda subrogancia implica funcionarios en situación de fragilidad, que temen abandonar las ventajas que “transitoriamente” han adquirido. Se trata de funcionarios que se sienten obligados a complacer o, al menos, a no incomodar a quienes los han nombrado, de forma tal de mantenerse en sus puestos y, a partir de ello, preservar los provisionales privilegios de los que ahora gozan. En tercer lugar, la alteración citada facilita los procesos de remoción o desplazamiento de los letrados, sobre todo si los comparamos con los complejos procedimientos exigidos para la remoción de jueces. De modo adicional y decisivo, estas anomalías extendidas “compran” silencio, haciendo más difícil la crítica sobre quien las propicia. Se resisten a hablar los jueces en situación irregular (ellos mismos podrían ser sancionados en el intento); del mismo modo en que se le dificulta la crítica al ciudadano: cómo salir a respaldar a un funcionario hoy removido cuando, en verdad, ese mismo juez no se encuentra bien nombrado en su cargo? 

Encontramos entonces la principal diferencia que obtiene el gobierno irregularizándolo todo: apenas el poder oficial se considera incomodado o amenazado por algún funcionario afectado por alguna anomalía (anomalía que el propio oficialismo, con ansiedad y cuidado, creara) se sacan a la luz y denuncian esas mismas irregularidades que el gobierno ha propiciado. Murió Nisman: “miren los miles de dólares que recibió, la impunidad con la que se movió, los vínculos con la inteligencia que tuvo” (“faltas” creadas, una por una, por el gobierno). Se destituye al juez Cabral: “miren cómo llegó a su puesto, miren cómo se aferró a su cargo”. Pero el gobierno olvida decir que fue él quien aseguró que casi el 20% de los funcionarios del área se encuentren en situación irregular. Se olvida de mencionar que la Procuración General se especializó en estos años en inundar su paso con nombramientos irregulares, y en justificar en público el valor de las subrogancias. Se olvida de citar, también, el modo en que violentó los procedimientos del Consejo de la Magistratura que hoy controla, para luego designar a decenas de funcionarios en situación anómala. En este sentido, las respuestas judiciales muy adversas que recibieron las desprolijas iniciativas de designación de fiscales por parte de la Procuración, o de nombramiento de subrogantes por el Consejo de la Magistratura (respuestas como la expresada, ayer mismo, por una decisión de la Cámara Federal) deben verse menos como la expresión de una “resistencia corporativa” a una “reforma democratizadora,” que como la manifestación de un entendimiento constitucional en torno a reformas tramposas.

Las irregularidades creadas por el poder tienen enorme potencia explicativa a la hora de dar cuenta de los modos en que hoy se encuentra actuando buena parte de la comunidad jurídica. Encontramos, por un lado, a los que han roto lanzas con el gobierno, apostando por un cambio de rumbo que los libere del fuego continuo que hoy sienten sobre sus cuerpos: estos funcionarios saben muy bien que, hoy por hoy, cualquier cosa puede ocurrir con ellos. Se encuentran, por otro lado, aquellos funcionarios judiciales que han basculado siempre entre poderes de signo distinto. Muchos de ellos son conscientes de que la inacción o la aquiescencia con el gobierno los deja defendiendo ilegalidades obvias, a la vez que advierten que el enfrentarse con el poder político los pone en situación de riesgo. Las irregularidades vigentes, entonces, les ofrecen la excusa perfecta: aludiendo a las mismas, evitan el riego de enfrentarse con el gobierno, y frente al público justifican su acción sosteniendo que aquello que el gobierno ataca (por ejemplo, al juez X, mal designado) resulta, desafortunadamente, una situación que es contraria a derecho. 

Finalmente, de este modo se entiende también la defección propia de tantos colegas enrolados en Justicia Legítima: la deshonestidad con que, por ejemplo, denuncian las subrogancias estilo “Cabral,” mientras festejan, atropellándose entre sí, las subrogancias estilo “Procuración General”; o el modo insincero en que gritan “derechos humanos”, mientras que –frente a otras graves violaciones de derechos en juego- pasan a militar en el equipo del ocultamiento y silencio (en el caso más reciente, silencio frente al irregular desplazamiento del fiscal Gómez, apenas éste llamara a indagatoria al ex Jefe del Ejército). Ocurre que ellos se saben dueños de las prerrogativas del tiempo: todos los “premios”, ascensos, sobresueldos y nombramientos quedan con ellos. Para una agrupación que (como “Carta Abierta” en el ámbito de las Ciencias Sociales) pretende mostrar al público que regula sus acciones conforme a principios, la situación es bastante simple. Como en el ámbito judicial las injusticias abundan, siempre será sencillo denunciar la irregularidad de aquí (jueces mal designados, jueces corporativos y elitistas, jueces que negocian con el poder), aunque ello implique, en el mismísimo acto, acallar la injusticia idéntica que se encuentra del otro lado (jueces mal designados, jueces corporativos y elitistas, jueces que negocian con el poder). Denunciando lo primero cuelgan sobre su pecho henchido la medalla de los grandes principios; ocultando lo segundo, mientras tanto, se llevan silbando bien bajo todos los premios. Principismo de un solo ojo. Heroísmo recostado sobre la arrogancia de los privilegios. Malos tiempos para la justicia, y para quienes quieren mirar el mapa completo. La construcción de la irregularidad cumplió con uno de sus fines, que fue el de degradarlo todo y, en tal sentido, ha tenido éxito. Será importante al menos –qué otra cosa hoy nos queda- que no lo olvidemos.



14 jul. 2015

Convocatoria de artículos

CONVOCATORIA PARA PUBLICAR ARTÍCULOS
(http://www.adaciudad.org.ar/)

A casi veinte años de la entrada en vigencia de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, un grupo de asociados nos propone reflexionar en torno a ella y dar forma a un espacio de crítica, discusión y, fundamentalmente, trabajo. La propuesta se plantea interpelar el texto de la Constitución porteña, profundizar su interpretación, propiciar nuevas formas de entenderla y, sobre todo, pensar y repensar los alcances y formas en las que su aplicación incide en la vida de cada uno de los habitantes de esta Ciudad. La idea es colocar como centro de la reflexión a la igualdad como principio y garantía, y a los derechos sociales y su exigibilidad. Interesados en participar, dirigirse a info@adaciudad.org.ar

12 jul. 2015

Rodriguez Pardo

Fallece el gran ambientalista y amigo Javier Rodriguez Pardo, carismático luchador por causas perdidas

http://rodriguezpardo.blogspot.com.ar/

9 jul. 2015

"Muerte digna": La muerte como la decisión más importante sobre la propia vida


Publicado en la Revista Digital Panamá, acá, sobre la reciente decisión de la Corte Argentina en materia de "muerte digna"

La muerte como la decisión más importante sobre la propia vida

I

En 1997, se produjo un hecho académico-político notable, único en el cruce de caminos entre decisión judicial y filosofía moral: varios de los filósofos más importantes de la época escribieron de modo conjunto un amicus curiae ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuando ésta se encontraba por decidir un caso central sobre la posibilidad de la eutanasia (finalmente, el caso fue conocido comoWashington v. Glucksberg, 17 S.Ct. 2258, 138 L.Ed.2d 772).

El amicus fue encabezado por el reconocido filósofo del derecho Ronald Dworkin (su autor principal), quien firmó el escrito junto con sus colegas Thomas Nagel y John Rawls (siendo Rawls, sin duda, uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX), Judith Jarvis Thomson (filósofa conocida, muy en particular, por sus influyentes aportes en la discusión sobre el aborto), y el profesor de Harvard, y también filósofo, Robert Nozick. Como ellos mismos dejan en claro desde un principio, se trata de un grupo de académicos que difieren fundamentalmente en “cuestiones generales de filosofía política y justicia”. Piénsese, por ejemplo, que Rawls simbolizó durante toda su vida al filósofo político igualitario, mientras que Nozick rivalizó con aquel durante buena parte de su carrera académica, desde una posición libertaria o liberal-conservadora. Sin embargo, todos ellos aceptaron redactar en común un escrito sobre un tema tan difícil como el de la eutanasia, tratando de demostrar, al mismo tiempo que podía convergerse en una argumentación compartida, a pesar de sus diferencias teóricas de última instancia.

Básicamente, el punto que “los filósofos” sostuvieron en su escrito –complejo y matizado, pero que aquí resumo en unos pocos renglones- fue que en el corazón de la idea de autonomía individual se encuentra el derecho de cada uno a decidir todas las cuestiones más importantes en torno a la propia vida. El mismo derecho incluye, también, el de tomar las decisiones básicas sobre cómo terminar o poner fin a esa vida. En otros términos: la decisión sobre cómo vivir la propia vida incluye la decisión relativa a cómo concluirla. Fundamentalmente, ellos consideraron que las personas no deben ser forzadas a terminar sus vidas en modos que les resulten inaceptables, simplemente porque alguna mayoría eventual considere que así debe ser.

Lo propuesto por “los filósofos” representó, también, una toma de posición importante respecto de los alcances y límites del accionar de la Corte. El constitucionalista Cass Sunstein ejemplifica con este amicus lo que él denomina una decisión “ancha y profunda” –a contramano del tipo de intervenciones judiciales que él mismo propone, esto es, decisiones “finas y superficiales”. Una decisión es “ancha y profunda” cuando (como ocurre en la medida que “los filósofos” le aconsejan tomar a la Corte de los Estados Unidos) se basa en una teorización muy completa (aquí, enraizada, como se ve, en un principio muy abstracto y general, como lo es el principio de autonomía), y con la pretensión de sentar parámetros que hablen, también, sobre una diversidad de casos y temas conexos (aborto, privacidad, etc.). Autores como Sunstein, en cambio, pretenden de los tribunales, típicamente, decisiones opuestas a la citada: respuestas “superficiales,” esto es decir, respuestas que renuncian a basarse en profundos principios filosóficos, y que pretenden apoyarse, en su lugar, en amplios acuerdos compartidos. A la vez, constitucionalistas “a la Sunstein” se inclinan por la toma de decisiones judiciales “finas” o “estrechas”, en la medida en que sólo pretenden hablar del caso concreto, en lugar de sentar principios generales, capaces ser utilizados en una diversidad de otros casos vinculados.

Para Dworkin, Nagel, Nozick, Rawls y Thomson, la Constitución –y la tradición constitucional de su país- se encuentra esencialmente comprometida con ideas como la de autonomía individual. La labor judicial, en este sentido, no puede eludir, en una mayoría de casos, una reflexión teórica profunda en torno al significado de ese concepto. La buena noticia que pretendieron sugerir, en todo caso, fue que personas que habían reflexionado largamente sobre el tema (como ellos mismos) podían coincidir en cuanto a algunas de las más importantes implicaciones de ese compromiso constitucional, a pesar de diferir (como ellos mismos) de modo radical en torno a una multitud de otras cuestiones relacionadas con políticas públicas.

II

La Corte Suprema Argentina acaba de tomar una decisión importante en torno a la muerte digna, a partir del caso de Marcelo Díez, que hacía 20 años que se encontraba en una situación de estado vegetativo irreversible. A través de su decisión, del 7 de julio de 2015, el máximo tribunal reafirmó la validez de lo decidido anteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Las hermanas de Díez, en su nombre, solicitaron la “abstención del tratamiento médico” destinado a prolongar la vida del paciente, que se encontraba sin expectativa alguna de mejora. Este “cese del tratamiento” vino a evitar el “encarnizamiento terapéutico,” esto es, la prolongación de la vida del paciente (en caso de enfermedades irreversibles, incurables o terminales) en situaciones en que no existen perspectivas ciertas de mejora en el estado de salud de aquél. (Curiosamente, la Corte sostuvo que no se encontraba frente a un caso de eutanasia, dado que el cese del soporte vital debía considerarse no como una práctica eutanásica, sino como una abstención terapéutica permitida).

Es importante insistir sobre la idea de que, en este caso, fueron las hermanas de Díez quienes se encargaron de transmitir, bajo juramento, la decisión del paciente, ya que Marcelo Díez había resultado víctima de un accidente automovilístico en 1995, y no había tenido la oportunidad de manifestar su voluntad de no seguir bajo tratamiento (en esta situación límite), a través de un documento o autorización previa, manifestada al médico. Sin embargo –ellas así lo juramentaron- en una conversación que habían tenido con su hermano sobre la materia, en circunstancias previas al accidente, Marcelo Díez les había manifestado su clara voluntad de que no se le prolongara la vida de ese modo, en caso de que le tocara a él encontrarse en una situación terminal como la que, finalmente, le tocó enfrentar.

La decisión de la Corte Suprema Argentina se asentó, sobre todo, en la ley que el Senado argentino aprobara por unanimidad el 9 de mayo de 2012, la ley 26.742, sobre “Muerte Digna” (ley que establece que la voluntad de cada uno prevalece frente a las que pueda querer tomar la comunidad médica, en relación con las decisiones concernientes al final de la propia vida). La ley de 2012 vino a modificar la ley 26.529 sobre “Derechos del Paciente” (una ley que ya establecía que las personas tienen el derecho de disponer sobre su salud, dando directivas anticipadas, mediante consentimiento informado, sobre el tipo de tratamiento médico que quieran o no recibir).

La decisión de la Corte puede ser vista como una decisión que es –como lo fuera elamicus de los filósofos- “ancha y profunda.”

La “profundidad” del fallo se advierte, primeramente, en el modo en que afirma el valor central de ciertos principios abstractos y generales, como los relacionados con la autonomía individual y la dignidad de la persona (i.e, considerandos 24 y 25 de la decisión).  La Corte relacionó a la dignidad de la persona con un principio de “inviolabilidad” como el que defendiera en su momento el iusfilósofo argentino Carlos Nino, en su trabajo Ética y Derechos Humanos. En dicha obra, Nino -como hoy la Corte- afirmó que está proscripto tratar a las personas en base a consideraciones utilitarias: ellas deben ser tratadas, en cambio, de modo “digno”, esto es, conforme al resultado de sus acciones y decisiones. Son estas decisiones las que deben prevalecer, muy particularmente cuando lo que están en juego, como en este caso, cuestiones fundamentales en torno a su vida. De este modo, Nino -como la Corte hoy- subrayó el valor fundamental –como principio filosófico, y como fundamento de nuestro derecho constitucional- del principio de autonomía.

De modo conforme, Corte insiste, a lo largo de su fallo, una y otra vez, en la importancia de la autodeterminación de la persona. Lo que importa, nos dice, es la “autonomía de la voluntad”, que en este tipo de casos determina que el paciente “tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa.” Si la Corte insiste machaconamente con esta idea es porque reconoce que se encuentra frente a una situación particular, en donde el paciente cuya voluntad se quiere proteger “no puede manifestar por sí mismo su voluntad a causa de estado en que se encuentra”. Por ello, deja en claro que la Ley de Derechos del Paciente viene a autorizar –en casos como el de Marcelo Díez, incapacitado de expresar su consentimiento informado- que sus familiares den testimonio sobre la voluntad del paciente en ese respecto.

La Corte subraya entonces que las hermanas del paciente no son las que deciden por el enfermo, sino –simplemente- las que transmiten la voluntad del enfermo. Los familiares –nos dice- no están autorizados “a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas y personales, con relación del tratamiento médico de quien se encuentra impedido de expresarse en forma absoluta y permanente”. Lo que la norma sí permite, a los familiares directos del paciente, es “intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de éste.”

La “anchura”, “extensión” o “amplitud” de la decisión de la Corte se advierte, entre otras circunstancias, en el permanente tendido de puentes que establece con otros casos análogos, ya decididos por el tribunal. Por ejemplo, le parece evidente al máximo tribunal que está hablando de casos como similares, como el del aborto, y que los principios establecidos “viajan” y se trasladan de ida y vuelta, de un caso al otro, sin alguna dificultad y con absoluta coherencia. En particular, la Corte se refiere a la decisión que tomara sobre el aborto en el caso “F.A.L.” (fallos 335: 197) para resistir ahora, como entonces, la negativa médica a intervenir en este tipo de casos, y dejar en claro que “no debe exigirse una autorización judicial para convalidar” prácticas como las que se desarrollan en el caso, en la medida en que están ajustadas a la ley y la jurisprudencia vigentes.

En sentido idéntico, pero referido ahora más específicamente a la “objeción de conciencia” médica, el tribunal deja en claro que, como en el caso del aborto, lo que se requiere, por parte de las autoridades políticas, es la elaboración de un “protocolo” que contemple “las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente.”

III

Cómo reflejar en una decisión el respeto por la voluntad democrática de la ciudadanía, y a la vez, el compromiso con los juicios de cada uno, respecto a los modos en que quiere vivir (y por tanto, también, morir)? Defiriendo absolutamente a lo dicho por la ciudadanía en el ámbito político (típicamente, en el Congreso)? Dejando todo librado a lo que cada persona prefiera, y pacte (en acuerdos individuales, contratos, etc.) con los demás? Elaborando decisiones lo más “estrechas y superficiales” posible? Del modo contrario?

Una de los dilemas más importantes del derecho, desde siempre, es el relacionado con cómo deslindar, en casos concretos, su doble y permanente compromiso con la autonomía individual y el autogobierno colectivo. Decisiones como la tomada en el caso de Marcelo Díez –que reafirman, en lo esencial, lo sugerido por “los filósofos” en su brief- buscan transitar con cuidado por ese desfiladero. Con sus límites y falencias (como el considerando 31, referido a la concepción interpretativa que la Corte invoca, que ampara un habitual “cualunquismo” interpretativo), la decisión busca afirmar el principio de soberanía popular y el autogobierno colectivo, expresado en las leyes aprobadas por el Congreso; induce al mismo poder político a completar ciertas áreas de la legislación que son necesarias (y que no han sido todavía normadas), para poder asegurar de modo eficiente y efectivo los derechos de todos; a la vez que subraya el peso de ciertos principios básicos –ante todo, el de la dignidad personal, completado por la idea de que nadie puede ser medio para los fines de otro- vinculados con el otro gran principio constitucional en juego, la autonomía individual. De este modo, la Corte realiza su tarea de control constitucional en un modo finalmente justificado, circunscripto a uno de los pocos casos en que esa intervención resulta defendible (así, por caso, conforme a la visión del control constitucional defendida por Carlos Nino): convertir a la esfera de la moral personal en un área resguardada frente al poder público –en un área que debe quedar gobernada exclusivamente por la decisión de cada uno.


(Terminar con los) Servicios de Inteligencia en Democracia

DE LA SIDE A LA AFI” - EL ROL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DEMOCRACIA

LUNES 13/07 – 18,00 HS.

TEMARIO: Análisis de la Ley de Creación de la Agencia Federal de Inteligencia
 
EXPOSITORES: Dr. Roberto Gargarella, Lic. Sidonie Porterie y Dr. Nicolás G. Tauber Sanz
 
MODERADOR: Dr. Marcelo Parrilli
 
LUGAR: Salón Auditorio / Corrientes 1441, piso 1°
Colegio Público de Abogados

8 jul. 2015

Precisando el Seminario: Fechas y algo de temas



Este año vamos a tener las sesiones del Seminario los días 9, 16, 23, y 30 de septiembre, y el 2 de octubre (también, posiblemente, el 9), de 18 a 20, en el excelente Salón Vélez Sársfield de la Facultad de Derecho (UBA). Va a dedicarse enteramente a cuestiones de teoría penal y castigo, incluyendo revisiones de los textos de Pettit, Braithwaite y Duff, alguna discusión renovada, contemporánea, oxigenada, sobre por qué no a la cárcel, y algunas cuestiones de pena, democracia y justicia social. Vamos armando¡



7 jul. 2015

Habermas sobre Grecia

Acá

The Greek election result is the vote of a nation that, with a significant majority, is standing up against the humiliating as well as oppressive misery of an austerity policy imposed upon their country. There can be no argument about the vote itself: The population rejects the continuation of a policy whose drastic failure is something they have experienced at first hand. Equipped with this democratic legitimacy, the Greek government is trying to bring about a change of policy in the Eurozone.

6 jul. 2015

Alberdi, derechos y prácticas institucionales

Publicado hoy en Clarín, acá

Juan Bautista Alberdi supo formular las preguntas relevantes del constitucionalismo al que entendió, en su lógica más íntima, como muy pocos. Uno puede desacordar con él en su escala de valores y prioridades, pero es difícil hacerlo en torno a cómo pensar los mecanismos básicos de la organización institucional.

Alberdi pensó la evolución política del país a partir de etapas sucesivas. La primera había sido la etapa fundacional, posterior a la independencia, orientada a poner los cimientos de una vida separada de España. En relación con la segunda, él ya fue protagonista decisivo: se trataba de una nueva etapa (a la que él llamó “transicional” y “provisoria”), destinada a establecer las bases del crecimiento económico. Recién en una tercera etapa, postergada pero necesaria, llegaría el tiempo de las “libertades políticas.” Mientras tanto, esas libertades políticas debían ser (temporalmente) recortadas, con el fin de asegurar el crecimiento prioritario de otros derechos que –sostenía él, polémicamente- tenían que ver con las libertades económicas: el comercio, la propiedad y los contratos.

Las breves líneas anteriores ya nos revelan algunas de las claves de su pensamiento (no sólo de su contenido sino, sobre todo, sobre el modo en que razonaba), y nos muestran las diferencias que lo separaban de muchos de sus pares. En primer lugar, y contra lo que pensaban y piensan muchos doctrinarios, Alberdi no veía al constitucionalismo como un modelo que se adoptaba de una vez y para siempre. Por el contrario, él consideraba que el derecho evolucionaba -como debía evolucionar- con el paso del tiempo, y que por lo tanto estaba destinado a cambiar periódicamente. En segundo lugar, Alberdi entendía que las grandes estructuras institucionales debían ordenarse conforme a ciertas finalidades, que se definían –como debían definirse- a partir de los grandes dramas y desafíos de la época (y no desde las ambiciones propias del fugaz momento). El punto es también importante, entre otras razones, como forma de enfrentar a los liberales y conservadores de hoy, habitualmente empeñados en volver al pasado: si alguien quisiera “volver el reloj atrás” para decirnos que hay que recuperar el modelo de organización económica que Alberdi defendía en su tiempo (“volver a la Argentina próspera de fines del siglo XIX”), el propio Alberdi podría encargarse de refutarlo. Y es que, como fue dicho, Alberdi rechazaba –como rechazaría hoy- la opción de volver, política o económicamente, la historia hacia atrás. Se trataba, más bien, de repensar la organización política y económica a partir de los nuevos dramas y desafíos del tiempo. Hoy, quizás –me aventuraría a decir- ese drama a afrontar sería el de la desigualdad -el mal contra el cual habría que dirigir todas las energías institucionales.

Finalmente, el párrafo inicial revela otra clave crucial del pensamiento alberdiano. Ésta es, que a los fines de proteger ciertos derechos que valoramos (como forma de poner freno a ciertos males de la época), no es necesario llenar a nuestros textos legales de más y más derechos, ni a nuestros discursos de proclamas sin apoyo: lo que debe hacerse es pensar qué arreglos institucionales (relacionados, sobre todo, con la organización del poder) resultan indispensables para hacer efectivos los derechos con los que estamos comprometidos. Adviértase la fenomenal diferencia entre este criterio y el que ha predominado en las últimas largas décadas, entre políticos y constitucionalistas. Nos acostumbramos, en todo este tiempo, a proclamas y escritos sobre los “nuevos derechos” que resultan luego, sistemáticamente, negados en la práctica: la política siguió en manos de una elite -con caras renovadas pero elite al fin- mientras que las Constituciones se tornaron pesadas de tantos derechos nuevos, que luego fueron olvidados en la práctica (o es que alguien vio concretadas las proclamas constitucionales sobre control obrero de la producción empresaria; colaboración en la dirección de las fábricas; participación en las decisiones fundamentales de la política?). Alberdi, por ello, propuso pensar la cuestión del modo opuesto: porque consideró que importaban ciertos derechos, procuró diseñar una organización del poder capaz de hacerlos efectivos (en su momento, y conforme a su ideario liberal-conservador,  propuso limitar el poder mayoritario para resguardar los derechos de propiedad).

El modo alberdiano de pensar el derecho resulta particularmente productivo en tiempos electorales. Quienes reivindicamos la participación popular y la inclusión social, deberíamos sospechar, por caso, de quienes proclaman la democracia política mientras desde el poder se ocupan de concentrar la toma de decisiones en una o pocas personas; hablan de la participación colectiva, mientras establecen alianzas con todas las oligarquías locales; dicen propiciar la justicia social mientras hacen negocios con la elite económica dominante (i.e., minera, petrolera o del juego); o defienden el control popular del poder, mientras desde el poder destruyen todas las instituciones encargadas de hacerlo posible.



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